La décision 6-3 de la Cour suprême dans Association des fusils et pistolets de l’État de New York contre Bruen est une décision dévastatrice pour quiconque se soucie de réduire la violence armée.

Il élargit massivement la portée du deuxième amendement, abandonne plus d’une décennie de jurisprudence régissant les lois sur les armes à feu autorisées par la Constitution et remplace cette jurisprudence par un nouveau cadre juridique qui, comme l’écrit le juge Stephen Breyer en dissidence, “impose une tâche sur les tribunaux inférieurs que les juges ne peuvent pas accomplir facilement.

L’impact immédiat de Brün est que les armes de poing – qui sont responsables de l’écrasante majorité des meurtres par arme à feu aux États-Unis – sont susceptibles de proliférer dans de nombreuses rues américaines. C’est parce que Brün frappe les types de lois qui limitent qui peut légalement porter des armes de poing en public, affirmant que “les deuxième et quatorzième amendements protègent le droit d’un individu de porter une arme de poing pour se défendre à l’extérieur de la maison”.

L’affaire concerne une loi de l’État de New York vieille de 109 ans qui oblige toute personne souhaitant porter une arme de poing en public, ouvertement ou dissimulée, à démontrer une « raison valable » avant de pouvoir obtenir une licence pour le faire. Un candidat doit démontrer «un besoin particulier d’autoprotection distinct de celui de la communauté en général ou des personnes exerçant la même profession».

Des lois similaires existent dans cinq autres États – Californie, Hawaï, Maryland, Massachusetts et New Jersey – ainsi que dans le district de Columbia. Ensemble, ces juridictions représentent environ un quart de la population américaine et un pourcentage beaucoup plus élevé de la population urbaine du pays. En effet, cela signifie que très peu de résidents de ces États ont été en mesure de porter légalement une arme de poing en public.

Écrivant uniquement pour les personnes nommées par les républicains de la Cour, le juge Clarence Thomas annule la loi centenaire de New York. Il établit également un tout nouveau cadre (déroutant) pour évaluer les lois sur le contrôle des armes à feu. Brün établit un “test de texte, d’histoire et de tradition” qui prétend être enraciné dans, eh bien, le texte de la Constitution et l’histoire des lois anglaises et américaines sur les armes à feu.

En réalité, cependant, le nouveau test de Thomas prend des libertés extraordinaires avec le texte du deuxième amendement, qui stipule explicitement que le but du droit de porter les armes est de protéger le service dans une milice.

Et quand il s’agit de « l’histoire », « la dépendance quasi exclusive de la Cour sur l’histoire n’est pas seulement inutile, elle est profondément impraticable », comme Breyer réprimande Thomas dans sa dissidence. C’est parce que les juges sont mal équipés pour mener le genre d’enquête historique de plusieurs siècles qu’exige le nouveau cadre de Thomas.

Pire encore, Thomas annonce qu’il incombe au gouvernement de montrer que toute loi sur les armes à feu “est conforme à la tradition historique de réglementation des armes à feu de cette nation”. Mais si la « tradition » est si importante, pourquoi la loi centenaire de New York doit-elle tomber ? En pratique, de plus, le fait que Thomas place la charge de la preuve sur le gouvernement signifie que de nombreuses lois sur les armes à feu sont susceptibles de tomber parce que, lorsque le dossier historique n’est pas clair, le gouvernement perd.

L’opinion de Thomas prend des libertés extraordinaires avec le texte constitutionnel et l’histoire

Thomas déclare que “lorsque le texte brut du deuxième amendement couvre la conduite d’un individu, la Constitution protège par présomption cette conduite”. De plus, pour maintenir une réglementation sur les armes à feu, “le gouvernement doit démontrer que la réglementation est conforme à la tradition historique de réglementation des armes à feu de cette nation”. Il vaut la peine d’examiner chacune de ces règles à tour de rôle.

Le deuxième amendement stipule qu ‘«une milice bien réglementée, étant nécessaire à la sécurité d’un État libre, le droit du peuple de détenir et de porter des armes ne sera pas enfreint». Ainsi, c’est la rare disposition constitutionnelle qui non seulement proclame l’existence d’un droit, mais énonce également la raison pour laquelle ce droit existe. Le but du deuxième amendement est de protéger « une milice bien réglementée ». C’est ce que prévoit le texte clair de la Constitution.

Mais l’opinion de Thomas dans Brüntout comme la décision antérieure de la Cour dans District de Columbia c.Heller (2008), fait un pied de nez au texte de la Constitution.

Heller lui-même était un cas historique pour les droits des armes à feu. Décidée 217 ans après l’intégration du deuxième amendement à la Constitution, il s’agissait de la première affaire de la Cour suprême de l’histoire américaine à déclarer que le deuxième amendement protège le droit individuel de posséder une arme à feu. Avant de Hellerla Cour a compris que cet amendement protégeait un droit beaucoup plus limité lié au service de milice.

Comme la Cour l’a expliqué dans États-Unis contre Miller (1939), le “but évident” du deuxième amendement était de “rendre possible l’efficacité” des milices, et l’amendement doit être “interprété et appliqué dans ce but”.

Mais Heller bouleversé cela. Et citant de Heller, Thomas écrit que “la légitime défense individuelle est” l’élément central “du droit du deuxième amendement”. Et par conséquent, les réglementations sur les armes à feu devraient être jugées selon qu’elles sapent ou non cet objectif atextuel inventé par les républicains nommés à la Cour suprême.

De même, Thomas écrit que les tribunaux devraient déterminer si une réglementation moderne sur les armes à feu s’inscrit dans les traditions historiques du pays en établissant des «analogies historiques» avec les premières lois américaines sur les armes à feu.

L’opinion de Thomas suggère que ces analogies doivent peut-être être établies avec des lois qui existaient en 1791, lorsque le deuxième amendement a été ratifié; ou qu’ils doivent peut-être être attirés par des lois qui existaient en 1865 – lorsque le quatorzième amendement, qui oblige les États à se conformer au deuxième amendement, a été ratifié. Il refuse de résoudre les questions sur la date qui compte, cependant, ajoutant une autre couche de confusion pour les juges contraints d’appliquer Brün.

Quoi qu’il en soit, il existe des raisons assez évidentes pour lesquelles il est difficile d’établir des analogies fiables entre les réglementations modernes et les lois des siècles précédents. La loi fédérale, par exemple, interdit la possession civile de mitrailleuses. Mais la mitrailleuse a été inventée en 1884. Ainsi, un juge à la recherche des premières lois américaines réglementant les armes automatiques trouvera un résultat vide, car les mitrailleuses n’existaient ni à l’ère de la fondation ni à l’ère de la reconstruction. Cela signifie-t-il qu’une interdiction des mitrailleuses est inconstitutionnelle ?

Thomas écrit également que “lorsqu’un règlement contesté traite d’un problème de société général qui persiste depuis le XVIIIe siècle, l’absence d’un règlement historique distinctement similaire traitant de ce problème est une preuve pertinente que le règlement contesté est incompatible avec le deuxième amendement”. En d’autres termes, les lois modernes sur les armes à feu qui traitent des problèmes qui existaient dans les années 1700 sont susceptibles de tomber, à moins que des lois similaires n’existent au XVIIIe siècle.

Pour cette raison, Thomas conclut qu’une interdiction des armes de poing comme celle annulée en Heller est inconstitutionnelle parce que les auteurs n’ont pas interdit les armes de poing afin de lutter contre le problème de la « violence par arme à feu dans les communautés densément peuplées ».

Mais ce raisonnement est anachronique. Selon le recensement de 1790, la ville de New York ne comptait que 33 131 habitants à l’époque où le deuxième amendement a été ratifié. La deuxième plus grande ville, Philadelphie, comptait moins de 29 000 habitants.

En d’autres termes, les Américains du XVIIIe siècle n’ont tout simplement pas été confrontés au problème de la « violence par arme à feu dans les communautés densément peuplées ». Les communautés les plus densément peuplées des États-Unis du XVIIIe siècle comptaient à peu près le même nombre d’habitants qu’une petite ville de l’Amérique d’aujourd’hui.

L’opinion majoritaire de Thomas et la dissidence de Breyer consacrent un nombre de pages tout simplement nauséabond à passer au peigne fin près d’un millénaire de lois sur les armes à feu. Les deux opinions, par exemple, discutent d’une loi de 1328 stipulant que les Anglais ne peuvent pas “monter armés de nuit ni de jour, dans les foires, les marchés”. Thomas déclare qu’une loi anglaise de 1689 autorisant les “protestants” à “avoir des armes pour leur défense adaptées à leurs conditions, et comme le permet la loi” est une loi “tournante” qui a formé la base d’un droit individuel moderne à posséder des armes à feu. Breyer cite une loi de Virginie de 1786 interdisant aux individus d’aller “armés de nuit ni de jour, dans les foires ou les marchés, ou dans d’autres endroits, dans la terreur du pays”.

Mais cette litanie de lois oubliées depuis longtemps ne fait pas grand-chose pour clarifier la question de savoir ce que la génération d’encadrement (ou peut-être les gens pendant la Reconstruction) pensait du droit de porter une arme à feu sans permis dans les rues de la ville. L’essentiel est que les six personnes nommées par les républicains ont passé en revue plusieurs siècles de lois sur les armes à feu et ont conclu qu’elles soutenaient la position préférée du Parti républicain sur les armes à feu; tandis que les trois personnes nommées par les démocrates ont examiné les mêmes lois et ont conclu qu’elles soutenaient la position préférée du Parti démocrate sur les armes à feu.

En toute honnêteté, Thomas propose une solution de contournement au problème que de nombreuses armes modernes – des mitrailleuses aux missiles balistiques intercontinentaux – n’existaient que très récemment et n’étaient donc pas réglementées par les premiers législateurs américains.

La leçon de l’histoire, selon Thomas, est que le deuxième amendement protège le droit des civils à porter des armes qui “sont” d’usage courant à l’époque “. Ainsi, un amendement qui aurait pu protéger le droit de posséder un mousquet en 1790 protège le droit de posséder une arme de poing, car les armes de poing sont maintenant couramment utilisées par les civils. De même, même Thomas concéderait probablement que le deuxième amendement n’autorise pas les civils à posséder des chars, des ogives nucléaires ou d’autres armes qui ne sont pas couramment possédées par des civils en 2022.

Les juges auront sans aucun doute plus de facilité à déterminer quels types d’armes sont couramment utilisés en 2022 qu’à déterminer ce que les lois sur les armes à feu du XVIIIe siècle ont à dire sur le bombardier furtif B-2. Mais le besoin de Thomas de s’appuyer sur une telle solution de contournement à partir de son cadre « texte, histoire et tradition » ne fait que souligner l’inutilité de ce cadre.

Alors qu’advient-il des lois sur les armes à feu maintenant?

Une doublure argentée pour les partisans de la réglementation des armes à feu est que l’opinion de Thomas englobe un langage qui est apparu pour la première fois dans Heller, qui autorise certaines lois sur les armes à feu telles que l’interdiction des “armes dangereuses et inhabituelles”. Néanmoins, l’accent mis par Thomas sur les analogies historiques n’est pas seulement susceptible de confondre les juges des tribunaux inférieurs. Cela pourrait mettre en danger de nombreuses lois qui bénéficient d’un large soutien bipartite.

Comme Adam Winkler, professeur de droit à l’UCLA et expert du deuxième amendement, le note sur Twitter, une grande partie du projet de loi bipartite sur les armes à feu qui fait actuellement son chemin au Congrès pourrait être menacée par l’opinion de Thomas. Entre autres choses, les premières lois américaines offraient rarement beaucoup de protection, voire aucune, aux victimes de violence domestique.

Et il convient de souligner à nouveau que l’opinion de Thomas impose au gouvernement la charge de prouver qu’une réglementation sur les armes à feu “est conforme à la tradition historique de réglementation des armes à feu de cette nation”. Ainsi, les avocats de l’État, qui n’ont pas de formation d’historiens et qui ne savent peut-être que très peu de choses sur la manière de rechercher la législation sur les armes à feu des années 1700, devront désormais acquérir ces compétences à la volée. Et s’ils ne parviennent pas à fournir suffisamment de preuves historiques pour convaincre un système judiciaire dominé par des nominations républicaines conservatrices, la loi de leur État pourrait être annulée.

L’essentiel est que les armes “dangereuses et inhabituelles” telles que les mitrailleuses, les avions de combat et les missiles anti-aériens resteront probablement hors de portée des civils. Mais de vastes pans des lois américaines sur les armes à feu sont maintenant en terrible danger.

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