Cour suprême : il semble que Roe v. Wade soit voué à l’échec

Au milieu des arguments d’une affaire qui pourrait aboutir à l’abolition par la Cour suprême du droit constitutionnel à l’avortement, la juge Sonia Sotomayor a posé une question précise sur l’avenir de la Cour : « Cette institution survivra-t-elle à la puanteur que cela crée dans la perception du public, que le La Constitution et sa lecture ne sont-elles que des actes politiques ?

Il y a des signes précurseurs que Sotomayor a raison de dire que le public se retourne contre la Cour comme la Cour se retourne contre Chevreuil v. Patauger. Mais lors de la plaidoirie de mercredi à Dobbs c. Jackson Women’s Health Organization, les six personnes nommées par les républicains de la Cour semblaient désireuses d’aller de l’avant de toute façon et d’annuler au moins certaines parties clés des décisions antérieures de la Cour protégeant l’avortement.

Les juges ont été invités à examiner une loi du Mississippi qui interdit presque tous les avortements après 15 semaines de grossesse, une loi qui viole la décision de la Cour en Planned Parenthood c. Casey (1992) que les femmes enceintes ont le droit d’interrompre leur grossesse jusqu’au moment où le fœtus est « viable », ce qui signifie qu’il peut vivre en dehors de l’utérus. Une majorité de la Cour a semblé très susceptible d’annuler cette partie de Casey.

Au moins quatre juges semblaient enclins à aller encore plus loin, éliminant complètement le droit à l’avortement. Et bien que la juge Amy Coney Barrett ait joué ses cartes un peu plus près de sa poitrine que ses collègues, il semble plus probable qu’improbable qu’elle les rejoindra. En d’autres termes, il pourrait y avoir une majorité pour renverser Chevreuil.

Et même si la Cour ne rejette pas explicitement Chevreuil, il pourrait facilement annoncer une nouvelle norme juridique qui rend Chevreuil dans une enveloppe vide. Une telle décision pourrait laisser Chevreuil nominalement en vie, mais cela laisserait également les États libres de restreindre l’accès aux avortements au point où ils sont inexistants dans l’État, ou de proposer d’autres moyens créatifs pour les interdire efficacement.

Il est encore possible que la Cour surprenne la myriade de juristes prédisant la fin d’un droit constitutionnel à l’avortement. En 1992, lorsque la Cour a entendu Casey, même le juge Harry Blackmun, l’auteur de Chevreuil, s’attendait à ce que son opinion historique soit annulée. Au lieu, Casey affaibli, mais n’a pas annulé, Chevreuil.

Mais après la plaidoirie d’aujourd’hui, personne ne devrait parier que Chevreuil bénéficiera d’un autre sursis à exécution. Les deux partis politiques sont trop bien classés sur les questions de droit à l’avortement, le Parti républicain est devenu trop sophistiqué dans le choix des juges qui se plieront aux préférences politiques du GOP, et une majorité des juges en exercice étaient extrêmement sceptiques quant à Chevreuil à l’argumentation de mercredi.

Les deux enjeux en jeu Dobbs

Casey a établi un cadre en deux parties régissant le droit à l’avortement. La première partie est qu’« un État ne peut interdire à aucune femme de prendre la décision ultime d’interrompre sa grossesse avant la viabilité », qui survient vers la 24e semaine de grossesse.

Casey a également jugé que les États peuvent, dans certaines circonstances, réglementer l’avortement. Mais de telles réglementations ne peuvent pas imposer une « charge excessive » sur le droit d’interrompre une grossesse — ce qui signifie que les États ne peuvent pas promulguer une loi « si son but ou son effet est de mettre des obstacles substantiels sur le chemin d’une femme cherchant à avorter avant que le fœtus n’atteigne viabilité. »

La Cour a d’abord demandé aux parties dans Dobbs rédiger des mémoires uniquement sur le premier de ces deux arrêts, à savoir si « toutes les interdictions de pré-viabilité concernant les avortements électifs sont inconstitutionnelles » – un signal clair qu’au moins certains membres de la Cour veulent passer outre Caseyla viabilité de l’exploitation.

En effet, les six personnes nommées par les républicains de la Cour semblaient désireuses d’annuler cette décision. Cela inclut le juge en chef John Roberts, le membre le plus prudent de la majorité conservatrice de la Cour. Comme Roberts l’a dit à Julie Rikelman, l’un des avocats ayant du mal à défendre Chevreuil d’un tribunal hostile, « Pourquoi 15 semaines ne suffisent-elles pas » pour qu’une personne décide d’interrompre sa grossesse ?

(Il convient de noter que, alors que le Mississippi qualifie sa loi d’interdiction de 15 semaines, cette horloge commence à tourner le « premier jour de la dernière période menstruelle de la femme enceinte. » Ainsi, en pratique, la loi fonctionne plus comme un Interdiction de l’avortement pendant 13 semaines.)

Mais le Mississippi a fini par aller beaucoup plus loin dans son mémoire, demandant à la Cour d’annuler Chevreuil et Casey tout à fait. Si la Cour convient que Chevreuil devrait être rejetée, elle pourrait le faire explicitement, ou elle pourrait réinterpréter la norme de « fardeau excessif » de sorte qu’elle n’impose plus de limites significatives aux réglementations en matière d’avortement.

Roberts a largement concentré ses questions sur Caseyligne de viabilité de. Il a semblé moins intéressé par la question de savoir s’il fallait passer outre CaseyLe deuxième soutient que les réglementations sur l’avortement sont invalides si elles imposent un fardeau indu au droit d’interrompre une grossesse – du moins pour l’instant.

Mais une majorité de la Cour n’a pas semblé partager l’approche relativement progressive de Roberts. Au moins quatre, et très probablement cinq, des conservateurs restants de la Cour semblaient prêts à jeter Chevreuil et Casey dans leur intégralité.

Le flanc droit de la Cour semblait assez enhardi

Il y a eu beaucoup de commentaires ces derniers temps affirmant que nous avons une Cour suprême 3-3-3 – ce qui signifie qu’il y a trois juges à l’extrême droite, trois à gauche et trois quelque part entre les deux. Cette qualification de la Cour est superficiellement exacte mais aussi quelque peu trompeuse. S’il est vrai que Roberts, Barrett et le juge Brett Kavanaugh sont souvent plus prudents que leurs trois collègues les plus conservateurs, les trois juges du milieu sont encore très loin à droite.

Les trois juges les plus conservateurs – les juges Clarence Thomas, Samuel Alito et Neil Gorsuch – ont joué leur rôle typique en insistant sur le fait que la Cour devrait donner aux conservateurs tout ce qu’ils demandent dans Dobbs, et sans aucun délai. Thomas, à un moment donné, a comparé Chevreuil à Lochner c. New York (1905), une décision infâme annulant la législation pro-travail, et qui est largement enseignée dans les facultés de droit comme un exemple de la façon dont les juges ne devraient jamais, jamais se comporter.

De même, Alito semble comparer Chevreuil à Plessy c. Ferguson (1896), la décision pro-ségrégation tout aussi tristement célèbre.

Gorsuch, quant à lui, a passé une grande partie de son temps de questions à affirmer que CaseyLa norme relative au fardeau indu est « difficile à administrer » et devrait être abandonnée. Il a même tenté de faire admettre à Rikelman que, si la Cour annule Caseyla ligne de viabilité de , il doit également supprimer le test du fardeau indu – un résultat qui éliminerait effectivement le droit constitutionnel à l’avortement.

Dans le passé, Kavanaugh a parfois poussé à des attaques plus incrémentielles contre Chevreuil. Dans June Medical Services c. Gee (2019), par exemple, il a plaidé en faveur de l’imposition d’obstacles procéduraux compliqués aux demandeurs d’avortement, ce qui leur empêcherait de porter leur affaire devant un tribunal fédéral ou d’obtenir un recours significatif.

Mais, mercredi, Kavanaugh ne semblait pas moins désireux de passer outre Chevreuil que Thomas, Alito ou Gorsuch. À un moment donné, Kavanaugh a dressé une longue liste de décisions historiques – et largement célébrées – de la Cour suprême, y compris sa décision sur l’intégration scolaire dans Brown c. Conseil de l’éducation (1954), sa première décision d’une personne/une voix en Baker c. Carr (1962), et sa décision sur l’égalité du mariage en Obergefell contre Hodges (2015), qui ont tous annulé les décisions précédentes.

L’implication claire était que, si la Cour pouvait annuler un précédent dans ces affaires, pourquoi ne peut-elle pas annuler Chevreuil?

Il ne reste plus que la juge Barrett, qui laisse souvent entendre lors de la plaidoirie qu’elle pourrait adopter une approche plus centriste que ses collègues les plus conservateurs, mais qui vote également beaucoup plus souvent avec le flanc droit de la Cour. Bien que les questions de Barrett aient été moins révélatrices que celles de Kavanaugh, elles laissent peu de doute sur le fait qu’elle n’est pas d’accord avec les parties essentielles Chevreuil et Casey.

Entre autres choses, Barrett a évoqué à plusieurs reprises des lois dites de «refuge», qui permettent à une personne ayant récemment accouché de donner immédiatement son enfant en adoption (Barrett elle-même est la mère adoptive de deux enfants). « Les deux Chevreuil et Casey a souligné le fardeau de la parentalité », a-t-elle noté, avant de demander pourquoi les lois sur les refuges ne « prennent pas en charge ce problème ?

Dans un moment particulièrement remarquable, Barrett a semblé affirmer qu’être forcé de porter et de donner naissance à un enfant n’était pas grave. « Il ne me semble pas que la grossesse et la parentalité fassent partie du même fardeau », a-t-elle déclaré. « Il me semble que le choix, plus ciblé, serait entre, disons, la possibilité de se faire avorter à 23 semaines ou l’état obligeant la femme à passer 15, 16 semaines de plus » avant de mettre fin à ses droits parentaux après l’accouchement.

Barrett, en d’autres termes, semblait bien déterminé à effacer Caseyla règle de viabilité. Et, alors qu’elle était moins explicite quant à savoir si elle éliminerait Caseyla norme du fardeau indu, le ton de ses questions était extrêmement méprisant à l’égard des deux Chevreuil et Casey.

Le droit à l’avortement est donc en grande difficulté. À tout le moins, la Cour semble très susceptible de passer outre Caseyla norme de viabilité de — et il y a de très bonnes chances qu’elle aille jusqu’à annuler Chevreuil entièrement.

Je conclurai en réitérant un point que j’ai déjà dit à plusieurs reprises, à savoir que la question la plus importante dans Dobbs ce n’est pas si la Cour écrit les mots magiques « Roe contre Wade est annulé.

Dobbs est presque certain d’annoncer une nouvelle norme juridique régissant les droits à l’avortement qui est beaucoup moins protectrice de ces droits que Chevreuil ou Casey. La Cour pourrait explicitement annuler Chevreuil. Cela pourrait laisser une petite partie du droit à l’avortement – comme la norme du fardeau indu – en place pendant au moins un petit moment. Ou il pourrait annoncer une toute nouvelle règle juridique qui rend fonctionnellement impossible pour les demandeurs d’avortement de protéger leurs droits, même si une coquille creuse de Chevreuil reste nominalement dans les livres.

Après aujourd’hui, il semble plus probable qu’improbable que la Cour soit annuler explicitement Chevreuil ou l’éliminer d’une manière plus indirecte. L’un ou l’autre de ces résultats signifierait la mort du droit constitutionnel à l’avortement.

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