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Avis | La Cour suprême devrait se retirer des affaires d’insurrection

La Cour suprême entendra jeudi des arguments sur la question de savoir si le Colorado peut écarter Donald Trump du scrutin présidentiel en raison de la prise d’assaut du Capitole le 6 janvier 2021. Les juges devraient obtenir une décision originale, modeste et respectueuse du fédéralisme démocratique américain. .

En particulier, ils devraient se concentrer sur deux phrases: « la première insurrection des années 1860 » et « la solution à 50 États ».

La première phrase explique pourquoi la conduite de M. Trump relève clairement de l’article 3 du 14e amendement, qui interdit l’accès à toute « fonction, civile ou militaire, aux États-Unis » à tout fonctionnaire important qui, après avoir prêté serment à la Constitution, s’engage. dans une insurrection ou donne aux insurgés « de l’aide ou du réconfort ».

La deuxième phrase met en évidence la structure bien établie de la Constitution pour les élections présidentielles, mêlant démocratie et fédéralisme. Une solution à 50 États permet à chaque État d’utiliser ses propres procédures et protocoles distincts pour appliquer la section 3.

Les avocats de M. Trump se demandent légitimement ce qui constitue une insurrection disqualifiante. La section 3, notent-ils, était clairement destinée aux transgresseurs de serment qui avaient soutenu des insurrections semblables à la guerre civile. Au cours de cette insurrection calamiteuse, plus d’un demi-million de personnes sont mortes. L’émeute du 6 janvier au Capitole, affirment-ils, n’est rien en comparaison.

Mais les auteurs de la Section 3 n’avaient pas en tête une mais deux insurrections récentes. Avant l’insurrection sanglante qui commença lorsque les canons rugirent à Fort Sumter en avril 1861, il y eut la première insurrection des années 1860, dirigée par les membres du cabinet du président sortant, James Buchanan, dont John B. Floyd, le secrétaire à la guerre, et Philip Francis. Thomas, le secrétaire au Trésor, parmi tant d’autres. Un réseau obscur d’affiliés et de co-conspirateurs visant de plusieurs manières néfastes – y compris le chaos, la subversion militaire et même le meurtre, si nécessaire – pour empêcher le décompte légal des votes électoraux du président élu Abraham Lincoln et pour contrecarrer son investiture légale au début. Mars 1861.

D’un certain point de vue, la première insurrection fut encore pire que l’insurrection géante qui suivit. Il visait non seulement à réduire l’union, mais aussi à annuler une élection présidentielle légitime pour tous les Américains.

Le 13 février 1861 – l’équivalent le plus proche du 6 janvier 2021 – le Congrès s’est réuni pour certifier la victoire de Lincoln. Des hommes malveillants anti-Lincoln se sont rassemblés près du Capitole. Mais grâce à la défense inébranlable du général Winfield Scott, le Capitole a tenu.

D’une certaine manière, l’insurrection de 2021 a été pire que la première insurrection de 1861. Le Capitole n’est pas tombé en 1861, mais il a été violé en 2021.

La section 3 couvre carrément les présidents insurgés qui ont violé leur serment et qui cherchent à reconquérir le pouvoir présidentiel. Lorsque les Américains débattirent de la Section 3 au milieu des années 1860, il était largement admis que la Section 3 visait à empêcher les dirigeants confédérés comme Jefferson Davis de devenir président. À notre connaissance, aucun participant éminent n’a jamais déclaré que cette disposition exemptait d’une manière ou d’une autre les présidents qui violaient leur serment. De même, personne n’a affirmé que la section 3 avait négligé d’une manière ou d’une autre les autres principaux briseurs de serment candidats à la présidence. Même les avocats de M. Trump semblent admettre ce dernier point dans leur dépôts récents.

Mais la question demeure : qui doit décider, et selon quelles procédures juridiques, si M. Trump doit répondre pour le 6 janvier ?

La Constitution apporte la réponse. Il structure une solution de 50 États dans laquelle différents États peuvent utiliser correctement différentes procédures et protocoles et différentes normes de preuve pour appliquer la section 3. Certains États, comme le Colorado, peuvent contrôler soigneusement l’accès aux bulletins de vote, même lors des élections primaires. D’autres se concentreront davantage sur le scrutin général. D’autres encore pourraient attendre que le dépouillement des votes commence. Un autre groupe d’États pourrait s’en remettre au Congrès comme dernier acteur lorsque les bulletins de vote du Collège électoral seront descellés. Lors des élections précédentes, le Congrès a parfois refusé de compter les votes électoraux irréguliers.

Dans le cadre de la solution des 50 États, les faits établis par un tribunal de première instance de l’État du Colorado permettent à cet État d’agir. Mais d’autres États utilisant des procédures différentes sont libres d’agir différemment ou de ne pas agir du tout. Ce qui se passe à Denver reste à Denver, à moins que d’autres États ne choisissent de emboîter le pas. En 1860, Lincoln n’était pas sur les bulletins de vote dans tous les États ; idem pour Ralph Nader en 2000. Bienvenue au Collège électoral.

Mais qu’en est-il de la démocratie ? Le concept de première insurrection nous rappelle que ceux qui attaquent les élections ne peuvent pas légitimement se plaindre lorsqu’ils sont défavorisés lors des élections ultérieures. Turnabout est un fair-play. Et la notion de solution à 50 États nous rappelle que les Américains n’ont jamais choisi leurs présidents au cours d’une seule compétition nationale indifférenciée. Il y a huit ans, le fédéralisme constitutionnel a fait de M. Trump le président même si Hillary Clinton a remporté des millions de voix supplémentaires à l’échelle nationale. Cette fois-ci, le fédéralisme constitutionnel pourrait bien défavoriser M. Trump.

Une approche originaliste de la première insurrection plus 50 États pourrait plaire à la Cour et à ses juges individuels pour plusieurs raisons qui se chevauchent.

Commencez par le juge en chef John Roberts. Institutionnaliste à la fois par son rôle et son tempérament, il aspire très probablement à obtenir l’unanimité judiciaire, voire la quasi-unanimité, dans cette affaire très médiatisée. Cet objectif sera plus facile à atteindre si les juges se dirigent tous vers la même étoile. Le point central évident dans cette affaire – une affaire qui concerne carrément les serments constitutionnels – est le serment lui-même, que chaque juge prête avant d’exercer son pouvoir. C’est un serment de respecter la Constitution et donc de prendre l’article 3 au sérieux, quoi qu’il arrive.

Le juge en chef croit également à la modestie judiciaire. Une solution à 50 états crée l’une des plus petites éclaboussures possibles. Chaque État dispose d’une certaine marge de manœuvre en tant que laboratoire de la démocratie, conformément à l’enseignement du juge Louis Brandeis, l’un des héros du juge en chef.

La juge Amy Coney Barrett, autre partisane de la modestie judiciaire, vote souvent aux côtés du juge en chef, tout comme le juge Brett Kavanaugh. Si ces deux juges associés nommés par Trump se prononçaient contre M. Trump, ils offriraient à l’Amérique et au monde une leçon éblouissante d’indépendance judiciaire et de fidélité constitutionnelle, annulant ainsi les dégâts causés il y a des décennies par la coalition partisane dans l’affaire Bush contre Gore.

La juge Elena Kagan pourrait bien être émue par l’histoire de la première insurrection. Elle a déjà travaillé au sein du pouvoir exécutif sous le président Barack Obama. Lorsque son parti a perdu la présidence en 2016, elle l’a vu canaliser admirablement le général Winfield Scott, assurant un transfert pacifique du pouvoir à M. Trump.

La juge Sonia Sotomayor a ses propres raisons de soutenir les actions des juges du Colorado. En tant qu’ancienne juge de première instance, elle comprend viscéralement l’importance de permettre aux juges de première instance de tirer des conclusions de fait bien étayées, comme l’a fait le juge de première instance dans cette affaire, après avoir donné aux avocats de M. Trump amplement l’occasion d’être entendus et de présenter des preuves. Une déférence appropriée envers les juges des faits est l’une des nombreuses vertus de la solution des 50 États.

Le nouveau membre de la Cour, le juge Ketanji Brown Jackson, a déjà fait preuve de brio en pratiquant son originalisme libéral distinctif. Fervente partisane des textes constitutionnels et de l’histoire de leur promulgation, elle accordera probablement une attention particulière à l’histoire de la première insurrection.

Les trois juges restants sont des originalistes plus conservateurs qui se soucient également profondément de l’histoire qui sous-tend les principaux textes constitutionnels. Il y a vingt ans, la plupart des Américains ignoraient le fait important que les auteurs de la première section du 14e amendement croyaient au droit aux armes à feu, en particulier pour les citoyens noirs du Sud. Grâce en particulier aux juges Samuel Alito et Clarence Thomas, le tribunal a écouté ces dernières années des historiens sérieux et a lu la section 1. honnêtement et largement. Ces juges devraient maintenant faire la même chose pour la section 3.

Et le juge Neil Gorsuch (né à Denver) n’a qu’à répéter ce qu’il dit en tant que juge d’appel en 2012 dans une affaire d’élection présidentielle découlant du Colorado. « L’intérêt légitime d’un État à protéger l’intégrité et le fonctionnement pratique du processus politique lui permet d’exclure du scrutin des candidats qui, selon la Constitution, n’ont pas le droit d’exercer des fonctions. » C’était la bonne réponse en 2012, et cela reste la bonne réponse.

Il est préférable de lire la Constitution pour protéger un fédéralisme complexe plutôt qu’un nationalisme pur, et la décision de la Cour suprême devrait refléter ce principe.